反补贴税的纳税人是? 论反补贴税法中的两类规则:以WTO协定和美国法为对象

2017-10-19 - 反补贴税

彭岳,法学博士,南京大学法学院副教授。

内容提要:

反补贴税法包括课税与否规则和税额确定规则。两类规则在构成要件和法律后果方面并不全然相同。由于共享诸如补贴金额和损害等构成要件,在法律分析中,这些要件或是被“越界”适用,或是被“虚置”不用,从而导致相关反补贴税的金额被系统性地高估。

反补贴税的纳税人是?

为理解课税与否规则与税额确定规则之间的关系,应抛弃由来已久的经济效率说和权益保障说,将征收反补贴税的目的界定为救济进口国因补贴进口产品所受的不利影响。该目的不仅有助于说明,WTO协定中两类规则所含构成要件具有特定法律意义以及美国反补贴法存在缺陷,还可以为反补贴法律制度的进一步完善提供一个坚实的出发点。

反补贴税的纳税人是?

关 键 词:

课税与否规则/税额确定规则/补贴金额/损害/反补贴税目的/Rule of Imposing Duties/Rule of Determining Duties Amount/Amount of Subsidy/Injury/Purpose of Countervailing Duties

在反补贴法中,对补贴进口产品征收反补贴税涉及两类性质不同的规则:课税与否规则和税额确定规则。如世界贸易组织(WTO)《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)第19.2条明确指出,就反补贴税的征收问题,进口成员的主管机关可作出:“在所有征收反补贴的要求均已获满足的情况下是否征税的决定”,以及“征收反补贴税金额是否等于或小于补贴的全部金额的决定”。

反补贴税的纳税人是?

理论上,课税与否规则与税额确定规则的功能有别,构成要件和法律后果也不全然相同。

前者调整的是纳税人与主权国家之间的关系,用于确定主权国家是否有权对特定进口产品征收反补贴税;后者调整的是纳税人与征税机关之间的关系,用于确定征税机构对该进口产品征收多少的反补贴税。①相应地,在理解和分析相关反补贴税法律问题时,也应分别讨论上述两类规则。

反补贴税的纳税人是?

但是,受立法理念、技术和历史原因所限,在具体条文表述方面,课税与否规则和税额确定规则往往未能被严格区分。如美国的反补贴法规定,反补贴税的金额应等于净可抵消补贴金额。该强制性规定客观上促成了课税与否规则和税额确定规则的混同,即只要满足课税与否的构成要件,则必然引发征收确定金额反补贴税的法律后果。

反补贴税的纳税人是?

对于此类规定,更为精细的分析应当分为两步:第一步讨论,当满足何种构成要件时,主权国家才能征收反补贴税;第二步讨论,如果主权国家有权征收反补贴税,则满足何种构成要件时,方能最终确定反补贴税的金额。

表面上看,上述两步分析法显得有些繁琐。但是,正是这种分析上的行必矩步,才能保证法律体系设计的初衷和完整性,并不至于在复杂的争议中迷失方向。特别是,反补贴法的课税与否规则和税额确定规则往往共享两个构成要件——补贴金额和损害。

如果不区分这些构成要件的规则语境,则很容易过度夸大或压缩其法律地位和功能。近期,中美之间关于“双重计算”和“双重救济”的法律争议就在一定程度上混同了这两类规则,而与之相关的法律推定、法律分析和法律结论存在很大的局限性。②

由于中国《加入议定书》第15条就补贴金额的计算设立了特定规则,致使美国可利用本国反补贴法中的规则混同对中国产品征收高额反补贴税。这意味着,仅仅防止“双重计算”和“双重救济”不足以遏制美国对中国产品的系统性歧视。

因此,对于规则混同的反补贴立法和实践,应严格区分课税与否规则和税额确定规则,确定补贴金额和损害等构成要件的适用边界,并限制调查主管机关利用规则混同,实施惩罚性贸易救济措施。本文第一部分讨论课税与否规则中的补贴金额和损害问题。

在《SCM协定》下,补贴金额是决定是否征税的构成要件之一,上诉机构倾向于采取非扭曲市场基准计算补贴金额。无论在补贴金额的计算方面,还是在损害的确定方面,调查主管机关均被赋予了较大的裁量权。

第二部分讨论税额确定规则中的补贴金额和损害问题。在美国反补贴法下,补贴金额是决定税额的唯一尺度,美国商务部采用非扭曲市场基准计算补贴金额,并以此确定最终反补贴税的金额。然而,在《SCM协定》下,补贴金额仅是可收取税额的上限,损害的幅度将影响到税额的最终确定。

第三部分讨论WTO上诉机构和美国商务部在分析两类规则时的方法论问题。规则混同要么导致相关构成要件的“越界”,要么导致相关构成要件的“虚置”。

但是,上诉机构过度区分两类规则也引发了关于征收反补贴税目的的争议。第四部分则以《SCM协定》的实体规则为对象进行分析,认为征收反补贴税的目的既非保障国内产业利益也非促进全球经济效率,而是救济进口国因补贴所受的不利影响。第五部分则根据救济进口国因补贴所受的不利影响这一目的,对《SCM协定》的课税与否规则和税额确定规则做一合理化说明,并总结全文。

一 课税与否规则中的补贴金额与损害问题

(一)不同的课税与否规则

WTO关于征收反补贴税的规则散见于《1994年关税与贸易总协定》(GATT 1994)第6条和《SCM协定》第19.1条之中。GATT 1994第6条规定了两类特别关税:反倾销税和反补贴税。其中,第6.

1条规定了较为完整的征收反倾销税的规则。而关于反补贴税的征收规则则需结合第6.3条和6.6条的规定来确定。根据第6.3条,“反补贴税”一词应被理解为目的为抵消对制造、生产和出口所直接或间接给予的津贴或补贴而征收的一种特别税。

根据第6.6条,只有在确定补贴的效果会对国内一已建产业造成实质损害或实质损害威胁,或实质阻碍一国内产业的建立时,才能征收反补贴税。就此,第6.3条和第6.6条分别列出了两个重要的征税构成要件:补贴和损害。

相对而言,《SCM协定》第19.1条的规定更为明确和详细。根据该条,WTO成员就补贴的存在和金额作出最终裁定,并裁定通过补贴的影响,补贴进口产品正在造成损害时,可征收反补贴税。与GATT 1994第6条相比,《SCM协定》第19.1条特别提及补贴金额。③

尽管《SCM协定》第19.1条规定了明确的征税规则,但美国反补贴法并不与之完全一致。究其原因,早在WTO成立之前,美国已存在反补贴法,其历史可追溯到《1890年关税法》,其间经过《1897年关税法》的修正,于《1930年关税法》得以定型。

④就课税与否规则而言,上述反补贴法仅要求存在补贴即可,并没有关于损害的规定。显然,这与当时《1947年关税与贸易总协定》(GATT 1947)第6.6条的要求不符。

然而,基于“祖父条款”,在《1974年贸易法》中,美国仍未改变其原有的课税与否规则。直至东京回合结束,国会才在《1979年贸易协定法》中有条件地加入损害要件,以与《补贴守则》保持一致。其后,反补贴法历经《1984年贸易和关税法》《1988年综合贸易和竞争法》以及《1994年乌拉圭回合协定法》之修正,基本架构未发生根本变化。

当前,美国反补贴法存在两套课税与否规则:一般情况下,只要调查主管机关确定,就进口(或销售用于进口)产品的生产、制造和出口等方面存在可抵消补贴,则应对该产品征收反补贴税;而当相关产品来自于补贴协议国家,则只有在委员会确定,因为该产品之进口(或销售用于进口),美国产业遭受损害的情况下,才能征收反补贴税。

⑤2001年,中国加入WTO,成为补贴协议国家,因此,针对中国进口产品,相关课税与否规则包括两个构成要件:补贴与损害。

(二)补贴金额的计算

如上所述,在美国反补贴法中,只要存在可抵消补贴和损害,就能征收反补贴税,补贴金额并非是课税与否规则的构成要件。但是,《SCM协定》第19.1条明确规定,只有就补贴的存在和金额作出最终裁定,一成员才能征收反补贴税。因此,在WTO的课税与否规则中,补贴金额具有独立的法律地位。

《SCM协定》第14条就如何计算补贴金额作出了较为详细的规定。其标题是“以接受者所获利益计算补贴金额”。这意味着,补贴金额的计算应采接受者受益说,而非政府财政成本说。在加拿大——民用航空器案中,就何为“利益”,上诉机构提出一个影响深远,被其后争端反复引用的观点:⑥“我们还相信,第1.

1(b)条的‘利益’一词,隐含着某种程度的比较。一定是这样,因为,除非‘财政资助’要使接受者‘好于’没有资助时的情况,否则不存在‘利益’。

在我们看来,在确定‘利益’是否被‘授予’时,市场为比较提供了适当基准。因为,通过确定接受者获得的‘财政资助’的条件优于市场中的可获得条件,可以辨认出一项‘财政资助’的贸易扭曲潜能。”⑦上诉机构观点至少有两点值得注意:一是市场基准有助于确定“利益”是否被“授予”,因而有助于确定补贴是否存在;二是接受者所获“利益”的大小与“财政资助”的贸易扭曲潜能相对应。

上诉机构将市场视为计算补贴金额之基准的观点有其成文法的依据。比如,对于股本、贷款和贷款担保等补贴形态,《SCM协定》第14条之(a)、(b)、(c)三项规定,可与“通常做法”或“可比商业”做比较,计算补贴金额。而对于政府提供货物或服务,或购买货物这一补贴形态,《SCM协定》第14条之(d)项更是明确地采用了市场基准,即“报酬是否充分应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定”。

但是,上诉机构将接受者所获“利益”的大小与“财政资助”的贸易扭曲潜能相对应并没有明确的成文法依据。比如,《SCM协定》第14条的导言要求,任何补贴金额的计算方法应与该条所列举的四个准则相一致。任何方法意味着计算补贴金额不止一种方法,⑧而与准则相一致,意味着计算方法不抵触准则即可。

《SCM协定》第14条所列举的四个准则虽然提及市场基准,但并没有说明相关市场应是现实市场(Market-As-Is)还是非扭曲市场(Nondistortion Market)。尽管如此,在如下一系列案件中,上诉机构倾向于将非扭曲市场基准认定为计算补贴金额的主导标准,将补贴与贸易扭曲潜能联系在一起。

首先,对于股本投资,《SCM协定》第14条之(a)项规定,政府提供股本不得视为授予利益,除非投资决定可被视为与该成员领土内私营投资者的通常投资做法不一致。从该条提及“该成员领土内私营投资者”以及“通常投资做法”中,一个直观的印象是,(a)项允许采用现实市场作为基准,计算补贴金额。

然而,上诉机构却倾向于采取“理性投资者”和“未受限制”的交易条件等建构的非扭曲市场基准。如在日本——动态存储器(韩国)案中,涉及这样一个问题,当确定破产企业重整所授予的利益时,是否应将投资者区分为内部(现存)投资者和外部(新进)投资者,并依不同的视角确定补贴金额?对此,上诉机构认为,将投资者区分为内部和外部无助于确定适当的计算基准。

因为,金融交易的条件必须与相关市场中未受限制的交易条件相比较。而且,只存在单一市场标准,为理性投资者所奉行。⑨显然,这一论述传达着非常明确的非扭曲市场基准信号。

其次,对于贷款,《SCM协定》第14条之(b)项规定,政府提供贷款不得视为授予利益,除非接受贷款的公司支付政府贷款的金额不同于公司支付可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。措辞上,该条明确提及“可实际从市场上获得”,似乎指的就是现实市场基准。

然而,在美国——反倾销和反补贴税(中国)案中,上诉机构赞同专家组的观点,即第14条之(b)项足够灵活,当不能发现“商业”基准时,允许使用替代利率来取代所涉国家中的利率。

就何为“商业”基准,上诉机构如此论证:“政府提供贷款这一事实本身不足以说明该贷款不是‘商业’的,也不能因此认为其不能作为《SCM协定》第14条之(b)项下的基准。调查主管机关应当确定,政府在市场中的存在或影响导致了扭曲,从而使利率不能用作基准。”⑩在此,上诉机构明确指向了非扭曲市场基准。

最后,就货物和服务,《SCM协定》第14条之(d)项规定,政府提供货物或服务或购买货物不得视为授予利益,除非相关报酬不充分。报酬是否充分,应与所涉货物或服务在提供国和购买国现行市场情况相比较后确定。措辞上,该条提及“现行市场”,似乎支持境内现实市场基准。

事实上,美国——软木IV案的专家组就是这么理解的。然而,上诉机构认为,在某些情况下,调查主管机关可使用不同于提供国私人价格的基准来计算补贴金额。对于这一明显偏离字面含义的解释,上诉机构首先指出,为确定报酬是否充分,可将境内的私人独立交易价格作为分析的起点,然而,如果政府在提供货物中占主导地位,并导致该国市场中的私人价格被扭曲,则调查主管机关可使用其他基准。

然后,上诉机构又指出,为确保其他基准与“现行市场”有关,调查主管机构应作出调整,不能将之用作抵消国家间相对比较优势的工具。(11)显然,在上诉机构看来,不管境内“现行市场”有多重要,只要被政府补贴所扭曲,就有可能失去基准资格。

虽然上诉机构基本认同非扭曲市场基准,但是,在具体的分析中,其没有解决如下两个问题:一是现实市场被扭曲到何种程度才失去基准资格;二是何种非扭曲市场可作为替代基准。就此,上诉机构认为,应在个案基础上,依调查的事实之不同加以判断。无论从国内法角度,还是从国际法角度,这一观点相当于赋予调查主管机关以较大裁量权。(12)

(三)损害的确定

如上所述,为履行美国的国际义务,国会修正《1979年贸易协定法》,对来自于补贴协议国家的产品,添加了损害要件。问题是,该添加有所保留,并没有完全体现当时国际协定的要求。如《补贴守则》第4.4条明确要求,应裁定通过补贴的影响,补贴进口产品正在造成损害,缔约国才可以征收反补贴税。

而美国的反补贴法仅规定,如果委员会裁定,因补贴进口产品之“进口”或“销售用于进口”造成损害,则应征收反补贴税。就此,《补贴守则》中所要求的“通过补贴的影响”这一要素被忽略了。

WTO的《SCM协定》第19.1条全文承继《补贴守则》第4.4条。因此,就损害要件而言,只有一成员裁定:(1)通过补贴的影响;(2)补贴进口产品正在造成损害,方能征收反补贴税。

1.通过补贴的影响

就损害要件的第一个部分——通过补贴的影响,《SCM协定》第15.5条再次强调,“必须证明通过补贴的影响”,补贴进口产品正在造成损害。理论上,既然上诉机构将补贴接受者获得的利益界定为相对于市场,特别是相对于非扭曲市场所获得的额外好处,那么补贴的影响也应体现在对接受者市场行为的影响之上。

(13)为此,调查主管机关应分析,补贴是否降低了接受者生产的边际成本,并降低了补贴进口产品的出口价格等。(14)然而,实践中,几乎没有调查主管机关进行此类审查。

(15)究其原因,除了相关经济数据难以获取,行政成本较高之外,最重要的原因是法律上的:《SCM协定》中,针对“必须证明通过补贴的影响”存在一条注释,即“按第2款和第4款所列”。

依此注释的表面含义,如果调查主管机关按《SCM协定》第15.2条和第15.4条所列条件进行了审查,就可以满足“必须证明通过补贴影响”这一要求。问题在于,第15.2条和第15.4条仅仅规定如何审查补贴进口产品的影响,并没有指向补贴的影响。如何理解其间的差异?

在日本——动态存储器(韩国)案中,韩国提出,既然《SCM协定》要求证明补贴的影响,则调查主管机关应审查双重因果关系,即补贴导致补贴进口产品数量增加或影响价格,并因此而影响到国内产业。对此观点,专家组和上诉机构并不认同。

在它们看来,注释的要求非常明确,调查主管机关只需按第15.2条和第15.4条的要求审查即可,无需再单独证明补贴的影响。上诉机构还指出,《SCM协定》第15.5条规定,调查主管机关还应审查除补贴进口产品外的、正在损害国内产业的任何已知因素,且这些其他因素造成的损害不得归因于补贴进口产品。

这意味着,即使不直接确定补贴与补贴进口产品之间的因果关系,仍可以通过排除法,消除其他因素的影响。(16)

不可否认,日本——动态存储器(韩国)案中,上诉机构的观点有一定道理。但仍存在如下两个问题:

其一,上诉机构的解释使第15.2条和第15.4条取代了第15.5条中的“必须证明通过补贴的影响”这一规定,有可能违反条约有效解释原则。(17)

其二,第15.5条的不得归因要求仅针对“国内产业”的任何已知因素,但“证明通过补贴的影响”并不直接针对“国内产业”,而是针对补贴进口产品。因此,在不得归因的要求下,被排除的是那些影响“国内产业”的因素,而非影响补贴进口产品的因素。

因此,总体上,上诉机构在日本——动态存储器(韩国)案的观点不能令人信服。尽管如此,在其被正式推翻之前,上述将补贴进口产品的影响审查等同于补贴的影响审查的观点仍将持续发挥影响。

2.补贴进口产品正在造成损害

对于补贴进口产品正在造成的损害,《SCM协定》第15.1条规定,应包括对两个内容的客观审查:一是补贴进口产品的数量和补贴进口产品对国内市场同类产品价格的影响;二是这些产品随之对此类产品国内生产者产生的影响。

就补贴进口产品的数量问题,《SCM协定》第15.2条规定,调查主管机关可通过三种方式加以审查:(1)补贴进口产品的绝对数量是否大幅增加;(2)相对于国内生产,补贴进口产品的相对数量是否大幅增加;以及(3)相对于国内消费,补贴进口产品的相对数量是否大幅增加。

就补贴进口产品对国内市场同类产品价格的影响问题,第15.2条规定,调查主管机关同样可通过三种方式加以审查:与进口成员同类产品的价格相比,(1)补贴进口产品是否大幅削低价格;(2)补贴进口产品是否大幅压低价格;以及(3)是否在很大程度上抑制在其他情况下本应发生的价格增加。

就产品对国内生产者产生的影响,《SCM协定》第15.4条规定,调查主管机关应审查包括对影响产业状况的所有有关经济因素和指标的评估。

《SCM协定》第15.2条和第15.4条均强调,就上述所有审查,相关因素中的一个或多个均未必能给予决定性的指导。这意味着,对于损害确定,调查主管机关拥有较大的裁量权。

如欧共体——动态存储器芯片反补贴措施案的专家组认为,任何确定损害的方法都有其优缺点,在《SCM协定》未规定方法的情况下,只要相关确定方法不是不合理,则专家组没有理由加以反对。(18)这一观点的实质在于承认,调查主管机关拥有较大的裁量权。

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