行政性垄断行为 判定行政性垄断行为的标准和适用原则

2018-06-05 - 垄断行为

在第一个行政垄断的案件——“斯维尔诉广东省教育厅案”的一审判决中,有这样一些问题引起了庭辩双方和社会各界的激烈讨论:在某一特定行政行为是否构成行政垄断的认定上,仅凭行为本身是否就可以判定违法?本文借鉴美国反垄断司法原则中的本身违法原则和合理原则的分析模型与内在逻辑,并结合中国反垄断法,也许对认识这些问题大有裨益

行政性垄断行为

□张挥

在第一个行政垄断的案件——“斯维尔诉广东省教育厅案”的一审判决中,有这样一些问题引起了庭辩双方和社会各界的激烈讨论:在某一特定行政行为是否构成行政垄断的认定上,仅凭行为本身是否就可以判定违法?要不要考察行为的结果,即更加精细地分析其是否具有或可能具有排除、限制竞争的“净效果”?借鉴美国反垄断司法原则中的本身违法原则和合理原则(以下简称“两项原则”)的分析模型与内在逻辑,并结合中国反垄断法,也许对认识这些问题大有裨益。

行政性垄断行为

本身违法原则和合理原则,对包括美国、欧盟、日本、韩国和我国在内诸多司法辖区的反垄断执法具有显著的影响。美国是首先将两项原则明确作为反垄断司法原则的国家,而我国目前法律法规中尚未对此进行明确规定,由此产生了行政垄断第一案结论的认识分歧。

行政性垄断行为

本身违法原则的慎用

尽管本身违法原则的适用可以大大提高效率,但是本身违法原则的合理基础应当是被适用的行为在绝大多数情况下确实损害了竞争,并影响了国家整体经济利益的实现。否则,一旦错误适用本身违法原则,就可能不当地对具备经济效率合理性的行为做出禁止,恰恰阻碍了效率的实现,违背了制度设计的初衷。

行政性垄断行为

同时,简单化的处理会使案件的失误率上升,进而可能损害公平和正义。如1983年NCAA案中,美国下级法院认定NCAA涉嫌固定价格而构成“本身违法”,但最高法院充分考虑了行业特点,认为体育比赛需要对价格和产量进行限制。在这种情况下,横向价格限制不是有害的,美国最高法院最终认定适用合理原则。

行政性垄断行为

因此,本身违法原则的适用必须谨慎,只对有充分把握,即使进行合理性分析,结果也是“弊大于利”的情况下,才会对该类型行为适用本身违法原则。这种慎重,对于上文提到的本身违法原则的固有缺陷而言,是必要的平衡。

合理原则是基础性的原则

就两项原则的相互关系而言,实际上是先有合理原则,然后基于执法和司法的效率考虑,才对一些典型的对竞争损害极大的行为一律使用本身违法原则来判定行为的违法性,不再考察行为的合理性。

这是因为,反垄断法旨在通过制止垄断行为,追求市场效率和消费者福利、公共利益等价值。而并非是所有的垄断行为都一定是不利于实现反垄断法的价值的,因此我们并不能从一开始就确定哪些行为一定是对竞争不利的,所以需要进行合理分析;继而在实践中,普遍发现个别类型的协议或行为进行合理分析的结果几乎都是“弊大于利”,所以为了节约进行合理分析所需要的成本,对其适用本身违法原则。

我国最高人民法院高级法官孔祥俊认为,“从本质上看,两项规则所采用的分析方法具有共同的目的,都试图测度被指控行为的竞争后果,这两项规则所体现的原理或原则并无根本区别”。其实,所有的案件都在适用合理原则,即需要对协议的正负效果进行比较,反垄断法只禁止不合理的限制。

南开大学法学院教授许光耀认为,本身违法规则与合理规则只是其不同的适用方法,它们是“rule”,而不是“principle”。只是合理规则着眼于具体的案情与实际的效果,而本身违法规则着眼于从性质上进行概括性的评价。之所以认为某些行为是本身违法的,是因为从其性质可以推定,其所产生的积极效果不可能补偿其所产生的消极效果,因而不必结合具体案情进行细致的利弊比较。

如1977年美国司法部《反托拉斯国际行动指南》指出,固定价格协议及划分地域与客户的协议等,被认为是本身违法,因为一般经验已表明,这类协议“对竞争产生有害的结果而缺乏可以补救的优点”,不值得对其造成的损害结果或辩护理由进行调查。

United States v. Socony-Vacuum Oil(1940)案的法官意见中也反映了同样的态度,“有些协议或做法,由于它们本身对竞争产生有害的结果,并且缺乏任何补救,肯定是不合理的,因而是非法的”,就不必多此一举,对其实际损害进行详细分析。

也就是说,对某一类型的垄断行为适用本身违法原则,需要建立在丰富的合理分析经验的基础上,即需要对大量相似案例进行过合理分析,并且普遍得到该类垄断行为“弊大于利”的分析结论。否则,即应适用基础性的合理原则来对其违法性进行判断,避免“一刀切”可能对市场效率造成的损失。

行政垄断第一案原则适用

行政性垄断不同于垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,它形成于我国计划经济体制向市场经济转型的特殊国情之下。因而,在美国、欧盟等反垄断法律制度相对完善的司法辖区,并未将行政性垄断视为一种“垄断行为”,也就不存在对其适用本身违法原则的参考理论和案例。

此前我国法院审理的相关案例,例如“四家防伪企业诉国家质检总局案”和“平湖市南市白蚁防治站与平湖市规划与建设局侵犯企业经营自主权纠纷上诉案”等,或者止步于程序法的层面,没有对实体权利义务关系进行分析,或者没有对行政性垄断进行充分的合理分析。因此,目前还缺乏对行政性垄断类行为应当适用本身违法原则判断违法性的实践经验基础。

对于被称为中国行政性垄断诉讼第一案的“斯维尔诉广东省教育厅案”,在外无可借鉴的理论和案例,内无充分的司法实践论证的情况下,首次触及了行政性垄断行为的标准,以及适用原则问题。案件的一审大胆地适用了本身违法原则,但广东省教育厅的行为是否产生排除、限制竞争的效果是案件性质的核心。

按照反垄断法第8条的规定,行政主体滥用权力只是构成行政垄断的基础条件,是否产生排除、限制竞争的效果才是判断的核心。在这种情况下,适用合理原则对广东省教育厅的相关行为进行分析,将其行为是否具有“排除、限制竞争的效果”纳入认定违法性的考量范围是比较合理的。

相关阅读
  • 垄断行为的类型 垄断行为的种类和表现形式

    垄断行为的类型 垄断行为的种类和表现形式

    2018-06-05

    垄断的表现形式多种多样,可以从不同角度对垄断作不同分类。(一)依具体组织形式划分依据经济垄断的具体组织形式,可以将垄断分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩和其他组织形式的垄断。1.短期价格协定:是垄断组织的最简单形式,大企业之间通过口头或书面形式,规定在一定时间内共同控制某类商品价格。

  • 垄断行为有哪些 垄断行为的表现形式有哪些?

    垄断行为有哪些 垄断行为的表现形式有哪些?

    2018-06-05

    (1)混淆行为行为rn1、假冒他人注册商标;2、与知名商品相混淆;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是他人的商品;3、擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品;4、在商品上伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  • 垄断行为有哪些 垄断行为的表现形式有哪些?

    垄断行为有哪些 垄断行为的表现形式有哪些?

    2018-06-05

    (1)混淆行为行为rn1、假冒他人注册商标;2、与知名商品相混淆;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是他人的商品;3、擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品;4、在商品上伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  • 垄断行为的类型 垄断行为的种类和表现形式

    垄断行为的类型 垄断行为的种类和表现形式

    2018-06-05

    垄断的表现形式多种多样,可以从不同角度对垄断作不同分类。(一)依具体组织形式划分依据经济垄断的具体组织形式,可以将垄断分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩和其他组织形式的垄断。1.短期价格协定:是垄断组织的最简单形式,大企业之间通过口头或书面形式,规定在一定时间内共同控制某类商品价格。