发行股票的目的 欺诈发行股票 真的会从“5年”变“无期”?

2018-11-06 - 发行股票

某交所总经理提出“关于修改刑法加重欺诈发行犯罪刑罚力度的议案”,引起了广泛关注,作为金融法律人,我们认为关于刑法160条欺诈发行股票、债券罪是否应当调整到金融诈骗序列,还是继续在妨害对公司、企业的管理秩序罪序列,值得研究讨论。

发行股票的目的 欺诈发行股票 真的会从“5年”变“无期”?
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1、欺诈发行股票、债券罪的法律渊源

欺诈发行股票、债券罪,来源自我国刑法第160条的规定,隶属于刑法第三章破坏市场秩序罪,具体侵犯法益是妨害对公司、企业的管理秩序。

请注意,这与诈骗罪所保护的个人财产权不同,前者是妨害国家对公司、企业的管理秩序,后者是个人的财产得失问题。

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这位总经理之所以会提出此议案的原因之一,也许是因为现实市场中,有些上市公司手段卑劣,肆意欺瞒监管机关和股民,造成极坏的社会影响。

同时,债券市场自去年来,雷声不断,不仅企业,连同券商和中介机构都受到影响,飒姐本人处理的案件中,就有债券市场欺诈发行的鲜活案例。

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2、欺诈发行的具体手段和入罪门槛

从我们刑法视角看,欺诈发行行为集中在:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券。

如果数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,按照法律规定,应处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

这就是现有法律对于欺诈发行股票债券的最严厉处理,有时候,一些互金客户也会问我,肖律师,为什么人家在资本市场骗了那么多钱,才判5年,我们却要面临10年(非法吸收公众存款罪,刑法第176条)甚至无期徒刑(集资诈骗罪,刑法第192条),说实话,我也困惑,并且在一次辩护中,作为伦理的逻辑,讲给法官和检察官听。

入罪门槛方面,应当遵循最高检察院和公安部2010年相应司法解释,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)发行数额在五百万元以上的;

(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

(三)利用募集的资金进行违法活动的;

(四)转移或者隐瞒所募集资金的;

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

(这里的其他,我们认为至少应当与前面列举的四项,社会危害性程度相当,而不是主观臆断,任何行为都可能入罪。)

3、面对现实,折中处理

既然欺诈发行股票、债券罪存在于刑法第三章第三节,其侵害的法益,确实包括妨碍对公司、企业管理秩序,那么,这个法益不宜被直接抛弃。

可以考虑参考刑法第253条之一侵犯公民信息罪的处理办法,通过司法解释的方法,将本罪作为手段进行其他行为时,数罪并罚。

而对于刑法第160条欺诈发行股票、债券罪,如果以与诈骗罪、集资诈骗罪等行为作为手段,那么,也可以同样采取司法解释的办法,数罪并罚,这样不仅解决了打击力度问题,也保持了刑法的严肃性。

刑法罪名的删除,除非有重大原因,否则宜静不宜动。

4、罚金,行政处罚可“帮忙”

某交所总经理提到的罚金问题,我们认为不宜都用刑法来解决,而财产刑的规则是牵一发而动全身,如果刑法第160条有所修改,整个刑法都有做相应修改。

此次议案无非是想提高不法人员的违法犯罪成本,通过理性人的逻辑,理性人必然选择不犯罪。

想解决这个问题,还是要在“前面几道防线”下功夫,比如行政法规,设计合理上市退市规则等,加大处罚,天价罚单也在所不惜。

同时,欢迎普通股民监督,畅通受害股民的民事诉讼的渠道,鼓励集体诉讼和惩罚性侵权赔偿,而不是以还原为主的侵权补偿。

结语:

综上,对于刑法160条欺诈发行股票、债券罪的修改,我们认为确实存在着一定的必要性的。一方面是为了使得法条规定的内容与快速发展的社会实际相符合,另一方面则是希望该罪名的设置更加的合理,完善。

但是,我们也认为,对该罪的修改不应“大刀阔斧”的猛切猛砍,按照其保护法益、在法律体系中的地位等等因素进行小幅度的调整处理,并结合司法解释功能的发挥,必然就能够使得该罪的设置更加的完善。

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