跨境并购风险 跨境并购丨海外并购的审批风险

2017-07-13

根据中国海洋石油有限公司(“CNOOC Ltd”)发布的公告,CNOOC Ltd间接持有50%权益的Bridas Corporation于2010年11月28日与BP签署交易文件,以7,059,250,000美元的对价收购BP持有的Pan American Energy(“PAE”)60%的股权(“PAE并购”),CNOOC Ltd将就此提供超过2,470,737,500美元的资金。

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其时,PAE为阿根廷第二大石油与天然气生产商,拥有世界一流的油气资产组合,PAE并购的作成将使CNOOC Ltd探明储量与平均日产量大幅提升。

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尽管CNOOC Ltd对PAE并购寄予厚望,但BP于2011年11月7日发布公告称,由于未能就PAE并购取得中国境内监管部门以及阿根廷反垄断部门的批准,Bridas Corporation向其发出书面通知,单方终止PAE并购。BP的公告表明,由于审批受阻,CNOOC Ltd通过其子公司收购PAE的权益的努力宣告失败。鉴于监管部门审批程序对海外并购交易的影响,本文拟就此进行简单介绍。

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海外并购审批

一般而言,中国企业从事海外并购面临两个层面的审批,即:(i)中国境内监管部门就海外并购进行的审批(“境内审批”);和(ii)东道国对中国企业在其境内开展的并购交易进行的审批(“东道国审批”)。

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1. 境内审批

根据中国境内现行有效的法律、法规,从事海外并购的中国企业应(i)向发展和改革部门办理境外投资项目核准/备案;(ii)向商务部门办理境外投资核准;(iii)向外汇管理部门办理境外投资外汇登记等审批手续;如果相关企业为国有企业,则其还应就海外并购交易履行国有资产监管项下的审批程序,包括但不限于海外并购报告、重大投资项目备案/审核,以及资产评估备案/核准等审批程序。

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在目前境内审批实践中,腾中重工由于未能就其提议向通用汽车收购悍马品牌、商标和商品名称所有权,以及生产悍马汽车所需专利技术使用权获得中国境内监管部门的批准,而在2010年2月25日宣布终止交易。

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2. 东道国审批

东道国就外国投资者并购其境内企业进行的监管大致包括以下几种审批:

(1) 外国投资审批

在海外并购交易中,东道国监管部门一般会根据其外国投资法规对外国投资者并购其境内企业进行审查(“外国投资审批”)。就外国投资审批,东道国的相关监管部门一般会关注并购交易对其国家安全(包括但不限于国防安全、经济安全)造成的消极影响。

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比如,如果外国投资者针对美国公司发起的并购交易涉及国防安全、军事技术等敏感领域,则需要提交美国外国投资委员会审查(“CFIUS”);在以往的案例中,中国最大的通信设备制造商华为公司多次因为未能通过CFIUS的审查,被迫中止多项针对美国通讯技术公司发起的并购交易。

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(2) 反垄断审批

如果外国投资者发起的并购交易导致经营者集中,使得收购方获得某种商品、服务市场的垄断地位,则还可能引发东道国反垄断部门发起的反垄断审查。2006年,中集集团提议收购荷兰博格工业公司,由于该交易将使中集集团拥有全球罐式集装箱市场超过50%的份额,涉嫌“损害客户和其他竞争对手的利益,妨碍共同市场或其实质部分的有效竞争”,因此受到欧盟反垄断机构的调查,迫使中集集团中止最初提议的并购交易。

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(3) 外汇管制审批

在针对不属于外汇自由市场国家和地区的企业提起并购交易时,外国投资者往往还面临东道国外汇监管部门的外汇管制审批。比如,在非洲和拉美,很多国家和地区对跨国资本流动有严格的监管和限制,外国投资者需要充分评估就此面临的外汇管制审批风险,以及因此导致的时间成本、财务成本。

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海外并购审批应对

就海外并购面临的审批程序,拟进行海外并购交易的中国企业需要在交易之前就拟议交易开展法律尽职调查,锁定拟议交易可能面临的审批程序(包括境内审批和东道国审批),评估相关审批程序可能存在的问题和风险,并采取积极、有效而合理的应对措施,如(i)合理设计交易结构规避不必要的审批程序,(ii)谨慎拟定交易文件设置有效的审批风险管理机制,以有效促成并购交易的作成。

本文仅供一般性参考,不构成法律意见,不能代替法律意见,也无意对讨论事项进行全面的研究;若就本文有任何进一步问题,请与作者联系。

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